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2010年年初，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称为《司法解释（二）》）。《司法解释（二）》解决了处理该类刑事案件法律适用疑难问题，具有现实的针对性和可操作性，对当前依法惩治利用互联网、手机涉黄等违法犯罪行为无疑会起到巨大的作用。作为向公众提供互联网接入服务的主要提供者，基础电信业务经营者在打击利用互联网、移动通信终端制作、传播淫秽电子信息的违法犯罪行为以及净化网络环境活动中，要主动承担更多的社会责任，即严格依法行事，积极配合互联**管部门，与其他网络参与者一起共同促进互联网健康发展。因此，学习贯彻有关互联网方面的法律法规尤其是《司法解释（二）》是十分必要的。

如何认定电子信息淫秽内容？

有观点认为，“淫秽”的概念太模糊，没有专门的规定，无法认定。其实不然，早在1985年国务院颁布的《关于严禁淫秽物品的规定》中，就确定了“淫秽”内涵。该规定第二条规定，淫秽主要是指“具体描写性行为或露骨宣扬**淫荡形象”的内容。同时为防止查禁扩大范围，该规定第三条将“夹杂淫秽内容的有艺术价值的文艺作品”、“表现人体美的美术作品”、“有关人体的生理、医学知识和其他自然科学作品”等排除在淫秽物品范畴之外。

在法律层面，关于“淫秽物品”的认定，全国人大常委会1990年颁布的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第八条基本上采用了上述两条的规定，区别仅在于对“露骨宣扬**”增加了“诲淫性”之目的限制。1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百六十七条对淫秽物品的定义完全照录了全国人大常委会规定的第八条。“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬**的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”同时也规定了两个例外，“有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品”，“包含有**内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。

在司法解释层面，关于“其他淫秽物品”的认定，最高人民法院、最高人民检察院2004年颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释（一）”）第九条明确，刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬**的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。与《刑法》第三百六十七条相对应，有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品，包含**内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。

在操作层面，关于“淫秽”的认定，新闻出版总署1998年颁布的《关于认定淫秽及**出版物的暂行规定》第二条规定，淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物。具体包括：（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（二）公然宣扬**淫荡形象；（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；（四）具体描写**、**或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（五）具体描写少年儿童的性行为；（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（七）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

从法律法规、司法解释层面看，淫秽内容还是很容易认定的，至于为什么不被社会各界广泛知晓，这也正说明普法任务之艰巨。

如何确定行为人是否明知？

《司法解释（一）》、《司法解释（二）》与现行刑法第三百六十三条第一款相比，多了“明知”一词。《司法解释（二）》第四至第七条中的“明知”是媒体报道的亮点之一。在《刑法》中，除总则部分第十四条外，分则部分也有数十个条款出现了“明知”一词。但对于“明知”具体为何意，《刑法》并没有作出进一步的规定。

关于“明知”的最权威定义当属2000年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成**罪问题的批复》，在这两个解释中，“明知”是包括“知道”和“应当知道”的。《司法解释（二）》明确认定行为人“明知”的情形包括：（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通信传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；（五）其他能够认定行为人明知的情形。有证据证明行为人确实不知道的除外。前两项属于知道的范畴。从字面看，（三）、（四）情形为淫秽网站提供接入及收费服务、向淫秽网站投放广告的前提是其已被定性为淫秽网站，也就不存在知道或应该知道的情况。

有观点认为，《司法解释（二）》关于“明知”的界定是为了斩断与**网站相联系的利益链，尤其是电信业务经营者的代收费行为。笔者也十分赞同斩断利益链的说法，但对部分媒体将《司法解释（二）》的打击对象解释为主要是针对电信业务经营者的观点不敢苟同。

大家都已注意到，无论是在互联网涉黄还是在手机涉黄的专项打击行动中，电信业务运营者始终积极配合公安部、工信部等执法行动。在实践中，电信业务经营者得到有关执法机关的书面告知后，立即按照有关执法机关的要求采取相关措施。电信业务经营者设有专门的举报电话（受理渠道），并将接到的举报转给有关执法机关，同样也不存在不履行社会责任的问题。如果知道是淫秽网站或者能够判断出是淫秽网站，那就更不可能为其提供接入、收费或向其投放广告了。可以肯定地说，电信业务经营者一直努力以实际行动表明自己的立场。少数媒体的宣传报道或许有一定的侧重，因为司法解释中的“明知”针对的是第四条至第七条，包括所有参与互联网活动的参与者，电信业务经营者仅是其中之一而已。

打击何种犯罪主体与行为？

大家或许原来还对犯罪主体、犯罪种类存在模糊认识，《司法解释（二）》的颁布实施则解决了这一问题。《司法解释（二）》不仅明确了传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪的定罪标准，而且对犯罪主体、犯罪行为种类也进行了逐一列举。除了直接制作、传播淫秽电子信息的行为人以外，《司法解释（二）》还明确了网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者等主体。同时也包含广告主和第三方支付平台等参与者。具体行为种类有：一是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息内容；二是利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组；三是明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布；四是明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通信传输通道、代收费等服务，并收取服务费；五是以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务。上述行为具备《司法解释（二）》规定的情形时，就构成犯罪，将会受到刑罚的制裁。同时，第九条规定，一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理，数量或者数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。

《司法解释（二）》还明确了单位犯罪的情形。我国刑法对单位犯罪的处罚原则是以双罚制（即对单位和单位直接责任人员均处以刑罚）为主，以单罚制（即只处罚单位或只处罚单位直接责任人员）为辅。单位故意犯罪的集体意志，在很大程度上是通过决策主体体现出来的。判断犯罪行为是否体现了单位的集体意志，需要看犯罪行为是否经单位负责人决定，否则无法形成一个单位的犯意。《司法解释（二）》第十条规定，单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》、《司法解释（一）》和《司法解释（二）》规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。在《司法解释（二）》第十一条对罚金数额作了具体规定，对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。

定罪量刑标准有哪些变化？

正如媒体报道的那样，《司法解释（二）》突出严惩治制作、传播未满十四周岁未成年人淫秽电子信息的犯罪行为，体现了对未成年人的特殊保护，对其降低了定罪量刑标准，同时也体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。

《司法解释（一）》主要针对“直接制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪行为”规定了定罪量刑标准。随着信息技术的发展，在适用法律的过程中遇到了新的问题，如传播儿童淫秽信息的行为定罪量刑标准过高，通过群组传播淫秽信息行为的定罪量刑标准不明确等。《司法解释（一）》第六条规定三种涉及不满十八周岁未成年人而受到从重处罚的情形：一是制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的；二是明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的；三是向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的。换句话说，在《司法解释（一）》就有保护未成年人的规定，而《司法解释（二）》对制作、传播未满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的犯罪行为制定了更为严厉的处罚。

《司法解释（二）》第一条和第二条将利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪的定罪量刑标准，在2004年《司法解释（一）》规定的定罪量刑数额标准的基础上降低了一半。如《司法解释（一）》中传播淫秽物品牟利罪的定罪标准：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上；淫秽音频文件一百个以上；淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上；淫秽电子信息实际被点击数达到一万次以上；以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的。而《司法解释（二）》中传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑基准为：利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播的内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的，淫秽电影、表演、动画等视频文件为十个；音频文件为五十个；电子刊物、图片、文章等为一百件；淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次；以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人；利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元，即构成犯罪要件。

另外，《司法解释（二）》第三条对群组方式传播淫秽电子信息的行为进行了规定，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚。


(来源：中国电信业    作者：天津市通信管理局 孙金青 )

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